基本案情

某建设工程招标，招标文件规定，投标文件采用现场纸质递交方式，开标时间为2021年10月12日上午9:00；10月12日上午8:30A公司到达投标文件递交现场后被告知因招标文件评分标准及评分办法需要澄清修改，本项目延期15日开标。

因招标人在开标当天才通知延期，A公司向招标人要求补偿损失28000元，其中投标文件制作费用5000元，交通费差旅费3000元，投标文件编制人工成本20000元。招标人认为因投标截止时间延期导致投标人的投标文件制作费用、差旅费增加属于投标人的投标风险，该风险按惯例理当由投标人承担。A公司不服，向法院提起诉讼。

Q

问题引出

1、开标当天发出招标文件澄清，违法吗？

2.招标人是否存在缔约过失责任，并承担投标人的投标损失？ 

案例解析

01

招标人开标当天澄清修改招标文件并延期开标，不违法 

根据《招标投标法》第二十三条及《招标投标法实施条例》第二十一条规定，招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。 

根据上述规定，可以得出两个结论，第一，招标人有权在投标截止时间前澄清或修改招标文件；第二，澄清或修改招标文件原则上应当在投标截止时间至少15 日前，不足15日的，且影响投标文件编制的，应当顺延提交投标文件截止时间。本案中，招标人在开标当天通知修改招标文件并顺延投标截止时间15日后开标，并不违法。

02

招标人不存在缔约过失责任

结合案例可以看出，招标人无主观欺骗或隐瞒的动机和行为，在开标当天才澄清修改的确给A公司造成损失，但除非有证据证明，招标人在开标当天才发出澄清修改存在主观故意，则招标人不构成缔约过失。 

此外，A公司的直接损失（投标文件制作费用5000元，交通费差旅费3000元，投标文件编制人工成本20000元）系其参加招标活动而产生的必要费用，属于正常商务活动成本与风险，即使招标人在开标当天不修改招标文件，A公司也有可能不中标，如果不中标，该笔损失仍然会发生。更何况本项目是延期开标，而不是终止招标， A公司仍然可以参加本项目的投标，因开标当天修改招标文件带来的直接损失完全可以计入投标成本包含在投标报价中，因此投标人主张的直接损失与招标人在开标当天修改招标文件无必然因果关系。

03

基于公平原则，招标人应当补偿A公司一定损失 

在招标投标过程中，招标文件所载明的要约邀请的内容相对具体详尽，该内容足以使相对人产生一定的信赖，并严格按照招标文件的具体要求来为发出要约做准备，在此阶段要约邀请人与相对人之间的信赖关系要比一般情况下更为合理稳定，据此应要求要约邀请人承担更高程度的诚信义务，即若因招标人的过失行为导致相对人损失，基于公平原则，招标人亦应承担一定的责任。 

案涉项目，A公司的投标文件制作费用5000元，交通费差旅费3000元如果有相应的支出凭证证明，则招标人应当补偿；但A公司的投标文件编制人工成本20000元不需要补偿或者至少不应当完全补偿，理由是招标文件修改后，原投标文件并不是全部作废，A公司如果继续参与，仅需要在原投标文件基础上进行适当的修改即可，因此这一部分的费用不应当或者至少不应当完全补偿。 

综上所述，招标人不构成缔约过失责任，但基于公平原则，招标人应当补偿因开标当日延期导致投标人投标费用增加的直接损失。

参考判例：重庆市第二中级人民法院 [（2020）渝02民终3007号]、广东省高级人民法院[（2014）粤高法民二申字第449号]

#启示#

招标人有权，但不可任性。在招标采购活动中，招标人应当提前做好采购需求调研、并针对性做好采购方案，必要时可以将采购需求、采购方案提前向社会公开并征求意见，尽可能减少在招标活动中因招标文件澄清修改，导致采购时间延长和效率下降，甚至带来不必要的争议与损失。此外，如采用电子招投标，也可减少招投标双方的差旅、印刷等成本支出，避免因此类问题产生的潜在风险。